간통죄 2 - 찬성 vs 반대

간통죄는 계속 유지되어야 한다는 주장은 다음과 같다.

첫째, 간통죄는 대내적으로는 부부간의 성적 성실의무를, 대외적으로는 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인제도(일부일처제) 및 가정질서를 보호하기 위한 것이다. 간통은 선량한 성도덕이나 일부일처주의에 반하고, 배우자에 대한 성적 성실의무를 위반하는 것이므로 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도 유지, 부부간의 성적 성실의무의 수호, 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 처벌이 불가피하다.

둘째, 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지고 경제적 약자인 여자에게 불리하게 작용하는 측면이 있는 것은 사실이다. 하지만 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상이다. 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다.

셋째, 우리나라 사회구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고 혼인한 남녀의 정절관념은 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있으며, 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있다. 간통은 결국 현재의 상황에서는 사회의 질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 여전히 유효하다.



반면 간통죄는 시대착오적인 발상이기 때문에 폐지해야 한다는 주장도 만만치 않다.

첫째, 역사적으로 간통죄는 간통한 아내에 대한 남편의 과도한 응징이 가져오는 폐단을 방지하기 위하여 공권력이 대신 응징을 하기 위한 것이었다. 결국 공적 보복 내지 공개적인 보복이었다. 따라서 이것은 유부녀의 일탈을 막는 예방적 효과를 기대하는 역사적인 유물에 불과하다.

둘째, 부부관계는 애정과 신의의 관계이므로 배우자의 간통은 특별한 사정이 없는 이상 애정의 종결과 배신이다. 애정은 마음의 문제이고 신의는 정신의 문제이므로 형벌로 그것을 강요해봐야 아무 소용이 없다.

셋째, 간통죄는 남녀 구분 없이 처벌하지만, 현실적으로는 이혼소송을 전제로 하기 때문에 사회 경제적 지위가 열악한 여성이 남성을 고소하기는 사실상 어렵다. 따라서 여성에게 절대적으로 불리하므로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다.

넷째, 배우자가 있는 여성의 경우 간통의 원인은 대부분 부부관계의 불만에 있고, 가족관계는 이미 파탄난 상태이다. 하지만 간통죄와 그에 대한 처벌은 이러한 어긋난 부부관계를 해소하고 새로운 가족관계를 형성하는데 중대한 장애가 된다. 따라서 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다고 규정한 헌법 제36조 제1항에 위반된다.

다섯째, 간통죄는 성행위 상대 결정권을 제한하고 죄의 성립여부를 가리기 위해 성행위를 들추어낼 것을 국가가 형사적으로 강제함으로써 헌법에서 보장하는 사생활의 자유와 비밀에 관한 본질적 권리를 제한하고 있으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다.

여섯째, 부부관계라 함은.. 남편은 아내와 자식에게 식량과 주거, 외부 위험에 대한 보호를 제공하고 아내는 남편에 대한 정절을 지키고 남편 혈통의 후손을 낳아 기르는 대가관계를 내용으로 하는 민법상의 계약관계이다. 따라서 간통은 이러한 계약에 따른 성적 성실의무를 위반하는 계약위반의 행위일 뿐이므로 계약법의 일반원리에 따라 계약의 해소와 손해배상으로 그쳐야 한다.

일곱째, 급속한 개인주의적 성개방적인 사고방식에 따라 성에 관한 국민의 법의식은 크게 변화하였다. 더우기 간통죄 적용이 오로지 거액의 위자료요구 관철수단으로 악용되어왔음은 주지의 사실이다. 가족법개정으로 이혼시 재산분할청구권이 부여되고, 친권도 남녀 차별없이 평등하게 보장되므로 간통을 저질렀다 하더라도 형사처벌보다는 손해배상과 이혼 등으로 처리해도 될만큼 우리 사회가 성숙되어 있다.


누가 정리한건지 참 복잡하다. 우린 궁금한 거 세가지만 따져 보기로 하자.
첫째, 간통은 정말 나쁜 범죄일까? 둘째, 간통죄가 간통 억제의 효과가 과연 있을까? 셋째, 간통죄 처벌의 역기능은 없을까?


→ 간통죄 1 – 어제 누구랑 잤어?
→ 간통죄 2 – 찬성과 반대
→ 간통죄 3 – 간통.. 어떤이들에겐 탈출구
→ 간통죄 4 – 오로지 복수의 수단
→ 간통죄 5 – 무의미